22 d’octubre de 2020 22/10/20
Per José Luis Ramos
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El estado de alarma para limitar derechos, y el estado de excepción para suspenderlos

    El Decreto de Estado de Alarma, es atacado por la derecha desde  distintos ángulos. Unos presentan demandas y querellas solicitando condenas al Gobierno, por actuar tarde y quedarse corto. Otros presentan demanda alegando que el Gobierno se ha pasado tomando medidas contra derechos fundamentales que solo se puede tomar declarando el estado de excepción.

    Recordemos que gobernar es equilibrar los distintos intereses y opiniones en conflicto. Así las cosas,  en el improbable supuesto que prosperara alguna demanda en base alguno de los dos argumentos citados, uno de los dos argumentos, eximirían de responsabilidad patrimonial, al Estado, y  personal al Gobierno.

    Ejemplo de lo que cabe esperar de esas demandas, es una de las últimas presentadas. Se tramita ante el Tribunal Supremo con el número 98/2020 y se dice que las medidas tomadas solo las puede tomar el Gobierno previa declaración de estado de excepción. Solicitaron medidas cautelarisimas. Es decir, que se tomaran medidas sin escuchar al Gobierno. En Auto de 22.04.2020,  se  desestiman. A pesar que los argumentos para estimar o desestimar la demanda, el Tribunal los debe manifestar en la sentencia, el Auto ya deja caer un par de cosas que permite intuir el sentido de la futura sentencia. Concretamente se advierte:

    1. Se presenta una demanda por el procedimiento de derecho fundamentales,  alegando como derechos infringidos los art. 35.1 y 43.1 CE, cuando dicho procedimiento está reservado para la defensa de los artículos 14 a  29 de la CE. Añado yo, cualquier, que se diga abogado, debe saber que los primeros son derechos constitucionales, y solo los segundos son derechos fundamentales, que no es lo mismo ni gozan de la misma protección.

    2. Mediante el trámite excepcional previsto, para medidas cautelarisimas, se pide la suspensión de los Reales Decretos, que tienen naturaleza de normas jurídica, cuando la suspensión de la vigencia de una norma jurídica, o disposición general, sólo se puede solicitar en el escrito de interposición o demanda, que todavía no han presentado. Según artículo 129.2 LJCA, de aplicación.

    En el mismo procedimiento, la Fiscalía ha advertido  que se impugnan Reales Decretos, que tienen naturaleza de normas jurídica, ante un tribunal ordinario, como es el Tribunal Supremo, cuando es competencia exclusiva del Tribunal Constitucional. Por otra parte, observo que se demanda alegando el ejercicio de la acción pública contra los Reales Decretos, cuando no la hay. Cualquiera puede comprobar que solo hay acción pública en materia penal, urbanismo, patrimonio histórico, de costas y  medio ambiente. Así que entiendo que el Tribunal declarará la falta de legitimación, por consiguiente, su inadmisión. Por otra parte, se solicita que se obligue a la administración sanitaria a que realice  en un plazo no superior a 4 días, el denominado "TEST PCR" que permita conocer el actual estado de salud de todos. Cuando se trata de un acto de contenido imposible, siendo vieja la jurisprudencia que declara la nulidad de los actos imposible. Lo curioso del caso es que esa demanda, la presenta el Sr. Curro Nicolau Castellano, que se define como abogado con 20 años de experiencia y la firma, como abogado, su socio de despacho José Aguilar Cañabate, de quien me consta que es un profesional cualificado.

    Todas las demandas presentadas, hasta ahora, entre otras cosas, solicitan la condena de la administración por incurrir en inactividad. Las demandas por inactividad, se regulan en el artículo 29.1 LJCA, cuyos requisitos son:

    1. Que la administración tenga pendiente de cumplir el deber de cumplir una prestación. Supongamos que la tiene de realizar el "TEST PCR", y no lo hace.

    2. Se debe reclamar en vía administrativa el cumplimiento de esa obligación.

    3. Pasados  tres meses sin que la administración cumpla su obligación.

    4. Los que hayan hecho la reclamación en vía administrativa, pueden presentar demanda, vía art. 25.2 LJCA, por inactividad de la administración solicitando que se condene a cumplir la obligación.

    Ninguna de las demandas presentadas, me consta que haya presentado la reclamación administrativa previa. Así que estimo que el Tribunal tiene muy difícil estimar esas demandas, porque no hay un acto administrativo previo que acredite la inactividad de la administración. Tengo la sensación que se ha producido una carrera a ver quién demandaba antes al Gobierno  y se han olvidado del privilegio de la administración. Pues a diferencia de las demandas contra privados, que se pueden presentar directamente,  no se puede demandar a la administración sin haberle presentado una reclamación administrativa previa. Es decir, antes de demandarle tienes que darle oportunidad de estimar tu reclamación.

    Un grupo de ilustres profesores y catedráticos universitarios han solicitado al Defensor del Pueblo  que interponga recurso de inconstitucionalidad del Decreto de Estado de Alarma. También estiman que el Gobierno se ha excedido y que las medidas tomadas necesitan la declaración del estado de excepción. A esos profesores, al igual que a  los demandantes, les sugiero que observen como en  la LO 1/81 se produce un solapamiento en la facultad vinculada al estado de alarma y el estado de excepción.  Pero la Ley diferencia:

    1. El art. 11 que reserva para el estado de alarma el "limitar la circulación de personas", “o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos”

    2. El art. 20  reserva  su suspensión de derechos favor del estado de excepción.

     De la citada Ley se puede apreciar que el “confinamiento domiciliario” no tiene nada que ver con estado de excepción. Así mismo, se aprecia que el estado de alarma  es  propio ante  "crisis sanitarias" y "epidemias"  y que facultan "limitar" o "condicionar"  derechos. En fin, si no se cae en la cuenta que la Ley diferencia, limitar y suspender, y que el Decreto de Estado de Alarma, no suspende derechos, solo los limita, algunos se verán sorprendidos en las futuras sentencias. ¿De verdad la derecha espera ganar las demandas, o se conforma con armar ruido?

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